私募基金纠纷案件中托管人责任划分与认定

裁判日期：2020年6月16日

杨某原系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，与宋某属同村。宋某系农行罗庄支行的客户。2017年11月份，杨某推荐宋某购买涉案私募产品，声称该理财产品不通过银行代理销售，一年期、利息收益高、没有什么风险。宋某出于对杨某的信任，在杨某的帮助下通过农行罗庄支行大厅自动柜员机向国泰君安运营外包户账号“30×××90”转账共计201万元，银行卡交易明细清单提示为“种子款”，转账成功后，杨某未向宋某交付权利凭证。杨某承诺的一年期满投资款未见赎回，宋某于2019年1月7日以北京瑞奇公司、国泰证券公司为被告向罗庄区人民法院提出委托理财合同纠纷案诉讼，后自愿撤诉。2020年1月6日宋某以侵权责任为由再次提出本案诉讼。

另查明，宋某向国泰证券公司转账购买的为瑞奇固利增赢贰号私募投资基金，该基金产品成立于2017年10月10日，于2017年10月17日在中国证券投资基金业协会备案，基金管理人为北京瑞奇融通投资管理有限公司，经查询，北京瑞奇公司目前处于失联（异常）状态，异常原因为未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，未按要求按时提交经审计的年度财务报告，于2019年2月3日被北京证监局采取责令改正的行政监管措施。瑞奇贰号基金信息最后更新时间为2017年10月17日，当月月报应披露未披露。在北京瑞奇公司作为私募基金管理人与国泰证券公司作为私募基金托管人签订的《瑞奇基金合同》中约定了私募基金管理人、私募基金托管人的权利义务。

争议焦点：

（1）银行员工杨某行为认定及责任承担（2）托管人国泰证券法律责任

就争议点1而言，法院认定中认为虽然杨某是农行服务人员，向宋某推介私募产品，但该产品并非农行代销或授权产品，也不存在农行盖章确认的权利凭证，不能认为是执行单位工作任务，因此属于个人行为，而非职务行为。

就因其销售行为导致投资者损失，法院参照九民纪要中关于金融消费者权益保护案件审理的第72、74条规定，认为其作为销售者，未尽到适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品中遭受损失，应与金融产品发行人承担连带赔偿责任。因此，杨某借助自身银行员工身份，在不熟悉涉案私募产品且未如实告知风险情况下，向不合格投资者推介高收益、高风险产品，导致产品到期无法兑付情况发生，投资者遭受损失。所以，其违规代销行为是造成投资者本息损失的根本原因，应承担返还投资款本金并赔偿利息损失（利息损失按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定年利率6%分别计算）的责任。

就争议点2而言：作为托管人的国泰证券是否应承担责任，法院在论述理由中核心要点如下：

第一、托管人与投资者之间是委托法律关系，当管理人履行不当造成投资者损失时，托管人不能以仅承担保管义务为由免责。

首先私募基金是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，资金托管人予以监督，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度层面，投资者与基金管理人、基金托管人之间系基于委托而建立的，是委托关系。即在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。

而由于私募基金管理人自身市场公信力不足的原因，要求作为基金托管人的银行或证券公司，需要在基金产品运行过程中予以全程监督，约束基金管理人，凭借自身金融专业机构优势，对基金产品的市场价值予以评定，及时通报投资者，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。

因此在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。

第二、证券公司等作为涉案基金产品的托管人，不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务

根据《证券投资基金法》第九条规定，基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

第三十六条规定，基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务，按照规定召集基金份额持有人大会，按照规定监督基金管理人的投资运作等义务。

第一百四十五条规定，基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。

另《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定，私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第二十四条规定，私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

因此，本案中，国泰证券公司接收了投资者转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资者履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。

但由于投资者未签订书面基金理财合同，代销机构承诺的预期收益对国泰证券无拘束力，所以，国泰证券赔偿责任限于投资者存款本金及同期利息损失。

裁判结果：

一、被告杨某（销售者）于本判决生效后十日内返还原告宋某投资存款本金201万元，并赔偿利息损失（利息分别自每期转账之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；

二、被告国泰君安证券股份有限公司在返还原告宋某投资本金201万元及利息（利息分别自每期转账之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至实际给付之日止）范围内承担连带清偿责任；